公職考試-刑法雲端教室

一、前言

延續間接正犯的單元，上述我們都是提到既遂犯的部分，那未遂犯該如何處理呢？尤其是前面我們所討論的中途被利用人知情的狀況，對於間接正犯未遂該如何判定著手，雖然通說已經採取了主客觀混合理論，以利用人想像的事實作為背景，判斷其幕後所支配操控犯罪因果歷程是否已經對於行為客體造成直接危險，但關鍵是到底要以「利用人」的角度來看，還是「被利用人」的角度來看學說區分二種學說：

一、 整體犯罪說：利用者與被利用者是一個犯罪整體，故被利用者尚未實行犯罪，利用者及無著手。

二、 個別犯罪說：認為著手開始於其對於被利用者之影響行為，只要影響犯罪工具，即構成未遂。當間接正犯自己認識到法益侵害，而自行放任不再操控犯罪因果歷程時，也應視為已經著手。

三、 折衷説：因有犯罪計畫的行為人是幕後利用人，其具備犯罪之配地位，基於這種特性，原則讓應採利用人之時機點，才能兼顧間接正犯本質。

這邊建議大家採用「個別犯罪說」，也就是說間接正犯之著手實行時點在於，利用人已經讓犯罪事件從自己手上脫離，讓被利用人處於隨時可以實施犯罪行為之狀態，即屬著手。

二、例題演練

Q:甲想要毒殺情敵乙，於是將致命的毒藥蛋糕交付給不知情的乙的太太丙，當丙要將蛋糕拿去給乙吃食，因不認將跌倒將蛋糕翻落在地， 始發現上情，試問甲、丙該如何論處？

Ａ：本例中，丙僅為甲的殺人工具，且當甲把毒蛋糕交付給乙時，其已經完成利用、支配行為，並僅待乙死亡的結果發生。換言之，甲將致命的蛋糕交付丙的行為，已經對乙之生命法益有侵害之直接危險，故甲成立殺人未遂罪之間接正犯。

Ｑ:甲想要利用6歲的兒童乙到丙家行竊，但要乙先到丁處拿行竊的工具再去行竊，但乙尚未到達丁的住處前，即被其父親發現而馬上回家，試問甲該如何論處？

A:本例中，甲是否著手實行，須視利用人對被利用人加以利用支配時，是否已使我保護之法益達到直接危險程度而定，且以犯罪歷程是否可以認定已經開始進入利用人的掌握支配狀態為斷。依此由於甲對於犯罪行為進行，從唆使乙去丁宅行竊，到甲放任乙作為犯罪工具，使其自行犯罪不再操作犯罪歷程，已經構成著手之階段成立未遂犯。

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