相對於正當防衛是「正對不正」,也就是當面對壞人之時我們採用的是正當防衛,緊急避難則是因為對方是好人,採用的是「正對正」的一種形式。規定於刑法第24條:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。」「但防衛行為過當者,減輕或免除其刑。」緊急避難的討論,也是遵守「保護的利益」、「比例原則」、「對情狀的認知」三個部分來討論,說明如下:
一.緊急的危難
必須要有緊急性的危難狀態,才能夠確認行為人在保護什麼利益,而危難是必須是已經開始而尚未結束,若不立即採取挽回行為,則無法排除法益的侵害,這邊與正當防衛中的「現在不法侵害」有點類似,但若出現以下的限制,則不給予主張緊急避難:
1.現行犯無法主張:認為「現行犯」必須對於他人的行為有忍受的義務,不能主張緊急避難來對抗。
2.特殊的職業危險:規定於刑法第24條第二項:「前項關於避免自己危難之規定,於公務上或業務上有特別義務者,不適用之。」特殊的職業例如:消防隊員、警察、監所管理員等,因本身有忍受危難的義務,如果讓從事這些職業之人主張緊急避難,那麼他本身所承擔的危險就會失去意義,因此通常這些職業都會有多領一筆叫做『危險加給』的津貼。
3.故意自招危難:簡單說就是危難如果是自己惹出來的,也就是避難者對於危難有責任之時,其本意如果在犯罪,則不得給予阻卻違法。
二.比例原則
比例原則的判斷,與正當防衛相差不遠,其最大的差異就在對於「衡平性」的討論如下:
(一)適當性:仍然是依照行為當時客觀判斷該行為能否達到避難效果,
(二)必要性:和正當防衛稍微不同,正當防衛要求必要性不會要求討論「迴避」這個選項,但因為緊急避難,面對的是「好人」因此必須要把當作第一考量,因此必要性學者認為必須先採取迴避手段,當不能迴避時,才可主張。
(三)衡平性:是對於保全的利益必須要大於所犧牲的利益,才能符合衡平性,但對於法益權衡的階層排行,該如何去認定,將列舉如下:生命>身體+自主=重大身體>身體>自由=隱私=名譽>財產
- 若是對方為危難的來源則稱之為「防衛型緊急避難」,則衡平性上只要大於即可。(大1階即可)
- 若是對方為完全無辜的第三者稱之為「攻擊型緊急避難」,則保護的法益必須要遠大於所侵害的法益。(大2階以上)
三.避難意思:
所謂避難意思是指就緊急危難情狀以及避難手段的認識。與正當防衛相同,如果行為人有前述的認識,則會認定它具有「避難意思」,反之則缺少避難意思,亦稱之為「偶然避難」。但如果在討論緊急避難時,只要不符合比例原則中的「必要性」以及「衡平性」的利益權衡無法通過,皆屬「避難過當」之情形。
*但若不屬於「緊急的危難」,「適當性」,「避難意思」的情形,則根本不可主張緊急避難,而不是主張「避難過當」。
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