公職考試-刑法雲端教室

在上一篇『未遂犯』篇，我們介紹了許多未遂的著手的認定標準，但有一種題型，就算他真的該當著手，你還是會覺得判他有罪會怪怪的，

我們用下面的題目來說明：

例題:某甲想要殺死某乙，於是想要在飲料中下毒。但甲是一個白痴認為，以為下過多的方糖，讓乙食用過多的糖份，乙就會死亡，於是在乙的飲料下了10顆的方糖，結果乙當然是安然無事。

以上的題目某甲想要殺乙失敗，理所當然討論殺人未遂是沒有疑問的。但如果依照主客觀混合理論，因為某甲的計畫已經實現在下方糖的行為之上，對於一般人來說下毒的動作已經產生了具體的危險，故某甲該當著手，某甲有罪...........到這邊會不會覺得判某甲有罪有點奇怪？

於是我國的刑法26條就出現了一個規定，『行為不能發生危險之結果，又無危險者，不罰。』，

這是什麼意思？白話文就是，犯罪行為不可能成功，又不會害別人嚇到，我們就例外不處罰他了。

因此這個法條又被稱為『不能未遂』。那以下我們就針對『犯罪不可能成功』＋『不會嚇到別人』來說明。

首先是『犯罪不可能成功』的部分，學說上區分為三種：『主體不能』，『客體不能』，『方法不能』，

1.主體不能：所謂的主體不能，就是指行為人根本不具備那樣的身份來犯罪。例如不具備公務員身分，根本不可能犯公務員收賄罪。

2.客體不能：也就是行為客體跟本不存在，如果沒有犯罪的對象存在，那犯罪也不可能會成功。例如將人行立牌以為是真人射殺，實際上根本不可能有人死的結果。

3.方法不能：指的是有可以犯罪的主體，也有犯罪的對象，但犯罪的方法卻出了問題，也是無法達到犯罪的結果，例如上面用方糖殺人的例題。

以上只要符合『主體不能』，『客體不能』，『方法不能』，就已經符合了刑法第26條的前半段，此時只要在符合後半段的『不會嚇到別人』，也就是沒有危險，該如何來判定？一樣有三個理論說明如下：

1.客觀未遂理論：客觀上有沒有危險性以一般人角度觀察當時的現象來做判斷。簡單來說就是一般正常人在旁邊觀看，行兇的過程會不會讓人感到害怕？如果是他就無法通過。

2.具體危險理論：我國實務認為，有無法益侵害的危險，應該綜合行為時客觀上通常一般人所認識，和主觀上行為人特別認識之事實為基礎，再以一般人的觀點，經驗來判斷是否有危險。白話文就是，從一般人的角度於行為人犯罪當時觀察客觀情況加上行為人主觀特別認識為基礎，再基於科學理性、經驗、因果法則加以判斷是否有具體危險。舉個例子如下：

例題:甲婦於離婚之後，腹部逐漸隆起，誤以為是懷孕，自行是藥房購買墮胎藥來服用，因而出血不止，在緊急送醫之後，被醫師判定為子宮井瘤，並未懷孕，請問甲婦該當何論處？

甲在吃了墮胎藥，犯了墮胎罪，但實際上根本沒有胎兒，不可能有辦法墮胎，因此屬於客體不能之情形，再套用具體危險理論，外觀上看起來有具體危險，但實際上還是要以行為人的主觀認知，行為人認為自己是懷胎婦女，因此才服用墮胎藥想要墮胎，因此本題還是認定沒有危險。
3.重大無知理論：以行為人所認識的事實為基礎，再以一般人的經驗法則來判定有無危險。例如上述的題目，甲誤以為方糖可以殺死乙，於是下了過多的方糖，但實際上以一般人的經驗法則來看，再多的方糖也頂多讓乙變胖而已，因此不會構成危險。（這個犯罪計畫不會有危險）

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在學習完『不能未遂』的判定方式後，要來跟同學提醒寫作的技巧，

還記得我們之前所教的寫題順序嗎？

 

在『四大步驟』篇裡面，我們有教到解題的順序是客觀－主觀-違法-有責，

但因為『未遂犯』篇裡面，我們有教到，判定著手的要件我們採用『主客觀混合理論』，

因此解題的順序就變成了主觀-客觀-違法－有責,但『不能未遂』我們應該放在哪邊？就是在討論完

未遂犯之後，若是有『犯罪不能成功』又有『主體不能』，『客體不能』，『方法不能』

出現時，放在第5步驟來討論，所以每當同學遇到『未遂犯』的考題時，千萬要提醒自己檢查一下，

是否這個題目有刑法26條的要件需要去討論，如果有記得也要論述出來喔。

 

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