所謂業務在之前的過失篇章也有提到過,「是指實際上執行業務,反覆執行不同種類之行為,為社會性活動之目的而言。」
因此業務的範圍可以說非常的廣,但在考試上有幾項比較代表性常出現的職業分別是「醫生」,「律師」,「記者」,這三大職業,
本篇也會依照每一業務行為所要保護的「利益」認定出來,
為什麼行為可以正當化無罪,比例原則該如何去衡量,將會是本篇的重點。
一、「記者」這個職業:
其記者所保護之利益應該為「新聞自由」,當然記者自由所做的採訪行為必須符合「比例原則」,其侵害之利益不可超越新聞自由的限度。
例如抹黑,捏造事實,造成他人名譽降低、甚至是狗仔的某些行為都是範疇之內,而如何的行為才算是在比例原則之內呢?
也就是記者所做的採訪行為是否有達到『適當性』,所採取的手段是否達到最溫和的手段『必要性』
以及所採訪的新聞是否為重大高度新聞,來去考量新聞記者所做的行為『衡平性』,
最後當記者當然要對於自己業務上的行為要有充分主觀的「認知」,亦即需要具備採訪為目的。
二、「律師」這個職業:
律師在執行業務時,必須去保護當事人的「利益」,無論當事人是何人,
因此只要律師所做的辯護行為,都可以認定在案例調查或偵查中有「保護利益」的存在,
而對於其辯護行為所侵害的利益,僅限縮在「當事人利益」範圍之內,例如誹謗罪或是誣告罪。
因此如果超出範圍,很容易會因為不符合「比例原則」,而無法推翻。
最後律師當然要對於自己業務上有完整的認知,也就是主觀的「認知」以辯護為目的。
三、「醫生」這個職業:
業務正當行為在醫療行為比較難以界定,因為醫生幫病患動手術時,其所侵害的利益可能並未優於法律保護的利益,
甚至大多數要『保護得利益,和侵害的利益通通歸屬在同一個人身上』,因此對於比例原則的判斷就相對的重要。
此時到底動手術有沒有符合「比例原則」,如果用適當性,必要性去判斷並沒有太大的問題,
但「衡平性」,較無法精確的去判斷,因此針對醫療行為我們認為除了醫生之外,
病患自己應該是最清楚的,也就是讓病患必須自己去做決定這樣的行為是否同意。
於是我們在討論醫療行為時,醫療行為不去討論「衡平性」,而使用「患者同意」取代。
但我們常常會遇到一種情形,就是當患者昏迷時,我們無法取得當事人同意時,該如何使用業務正當行為?
因此這時候在下列特殊情形時,醫生不必取得『患者同意』,仍然可以實行手術:
1.「當有緊急狀況,例如昏迷、沒有意識、沒有心跳或是治療到一半發現緊急危險。」
2.「若病人表明無需多做說明時,只要病患有積極行為表示時,亦可不服說明之義務。」
3.「告知將影響病人整體利益。」例如說了之後可能會造成病患重大壓力導致自殺,嚴重影響病人的判斷等等......
*但在這邊同學很容易,跟上一篇依法令行為的「醫療法」搞混,到底什麼時候使用「醫療法」,而什麼時候又使用「業務正當行為」?
記得,醫療法只適用於「緊急病患」,因此所有不是危急的手術,都無法使用醫療法,例如結紮手術、整形手術...等等。
下一篇我們將會進入『正當防衛』的討論囉~
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