公職考試-刑法雲端教室

刑法架構中最先要討論的就是行為，

前面的文章已經有討論到，犯罪的討論最先要找到的是結果，

而行為的挑選必須要找到一個『離結果最近的行為』，

以下列題目為例：

例題：甲和乙兩個人相約去海邊游泳，原本開心地遊玩，後來因故吵架，於是甲就到岸上曬日光浴，乙繼續在海邊游泳，之後突然聽到海中有人大喊救命，仔細一看原來是乙溺水了，然而甲心裡想乙這個王八蛋只會惹我生氣，於是繼續裝作沒聽到曬日光浴，於是乙溺水身亡。

上列題目，我們很快的找到結果就是有人死亡，必須討論殺人既遂罪。

但「行為」在哪裡？是海邊游泳，還是吵架，還是曬日光浴？

離溺水身亡最近的行為，很明顯的是繼續曬日光浴，於是開標題應該是，

甲裝作沒聽到繼續曬日光浴的行為，是否構成刑法殺人既遂罪？

但『繼續曬日光浴的行為』，到底能不能算殺人行為？

在刑法上只要是危險的行為，都可以認定為刑法上的行為，簡單說就是要認定行為人的行為是否有危險性？而這邊老師直接列出我們通說採用『社會行為論』，認為行為是人意志所支配的社會重要行止，也就是行為一定要有意志支配的可能性。因此如果是睡眠等無意識狀態，反射動作等等....都會被列為不是刑法上的行為。而確定好什麼是刑法上的行為後，再來將行為區分為『作為』和『不作為』。

• 『作為』簡單說就是創造一個風險或是加速既存的風險（阻斷救助的可能），
• 『不作為』就是不排除既存風險，用下面一個例子來說明：

例題：甲與友人慶生喝酒，甲覺得自己酒量好，堅持自己開車回家，途中不小心撞傷路人乙，再警察到達之前，自己就迅速的逃離現場。等到警察到現場時，乙已經因失血過多身亡，請問甲的刑責？

在乙受傷之前，最近的行為很明顯就是，甲撞傷的行為，此行為就是創造一個乙被撞的風險，很明顯的是『作為』，而後續乙失血過多身亡，往前找最近的行為是「甲迅速逃離現場的行為」，這時候就是不排除乙失血過多的風險，也就是『不作為』。而『作為』只要以抽象是否有危險性作為判斷的基礎即可。

但『不作為』要認定是否有危險性，就比較困難，因此刑法第15條：『對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。』所謂法律上有防止的義務，就是指『作為』義務，當行為人具備作為之義務時，其『不作為』就會被認定具有刑法上之重要性。而下一篇我們就會來說到『不作為』，到底如何去認定以及刑法上如何去規範。

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