不作為則是單純積極放任事件因果歷程的進行或放任犯罪結果發生,例如:有人溺水不救助、車禍現場有人重傷不送醫…等等,不作為的基本樣態。而不作為需要處罰則必須要去審查一個人是否有「保證人地位」,也就是當一個人的所作所為引起了社會一種期待的狀態,這一個事實狀態就會被法律評價為作為義務。因此當有了作為的義務,則其不作為在刑法上就具備危險性,而我國通說目前承認的保證人地位有七種如下:
- 法令規定:由於法律或行政規章與行政命令的規定,而對特定人或法益負有保護義務之人,即處於保證人地位。例如:民法第148條的誠實信用原則、道路交通管理處罰條例第62條肇事者有救護之義務、民法1084條的父母對於未成年之保護及教養義務等。
- 密切生活關係:生活共同體的成員之間,例如配偶、父母與子女、兄弟姊妹、或類似婚姻關係的同居人等生活共同體的成員間,對於生命或身體法益的急迫危險,互居保證人地位。
- 自願承擔義務:出於自願而承擔特定的保護義務者,同時也承擔了他人對其盡保護能事的信賴,如承擔醫療或醫護義務者、承擔褓母義務者、游泳池救生員等。因為有這些人,父母才敢放心出門,病患和老人的家屬才敢出門工作,所以當這些人有所不為的時候,當然都會引起社會很大的震撼。
- 危險共同體:為達到特定的目的而組成之彼此信賴互助,並互負排除危難義務之團體,例如:高峰登山隊、沙漠探險隊、深海潛水考古隊等。這些危險共同體的成員彼此間,均互相居於保證人地位。
- 危險前行為:係指製造侵害他人法益之危險者,負有防止此危險發展成實害之作為義務。刑法第15條第2項:「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者,負防止其發生之義務。」這也是考試上最常使用到的保證人地位,也是唯一刑法上明定的保證人地位。白話文就是,製造危險狀態的人,也就是第一個在社會上可能被期待和信賴應該去把這個危險排除的人。
- 監督危險源:所謂的危險源係指具有發生破壞法益的較高危險之人或物品。對於這些危險源負有監控或看管義務者,在面對特定危險監督義務,或看管義務的範圍,均居於保證人地位。例如:精神病院的院長、核能發電廠的廠長。
- 場所管理者:係指行為人控制或管理一定場所者,則對於其所監控之場所負有控制及管理之權限。因此,當危險發生在該場所時,行為人對於該場所中可能發生法益侵害之狀態,即應負有排除及阻止之義務。例如:夜店經營者見客人遭圍毆而向其求救時,竟冷眼旁觀而不予救助。
綜上所述我們了解到所謂的不作為,乃指一般的構成要件情況之下,對於構成要件結果之發生具有防果義務之人,不為其應為之行為,稱之為「不純正不作為犯」。而刑法上有一些犯罪,本身就是用不作為當作犯罪的要件,這種犯罪稱之為「純正不作為犯」。
所謂的純正不作為,乃指不法構成要件明訂不作為之構成要件行為,行為人必須以不作為之方式,才能實現該條犯罪,也就是說不必認定保證人地位,因為犯罪本身就是用不作為該當處罰的依據。例如:刑法第149條公然聚眾不解散罪,這條罪的行為叫做「不解散」,而不解散本身就是一種不作為,而同樣的例子還有:刑法第306條侵入住宅不離去罪、刑法第294條違背義務之遺棄罪、刑法第130條廢弛職務釀成災害罪。到這邊讀者應該可以清楚的認識到,只要刑法上提到行為,永遠都會有作為與不作為的問題,考試中記得除了列出行為人為何種保證人地位之外,另帶入刑法第15條法條,強化自己的構成要件論述,以確認行為人的行為具有危險性。
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