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一、甲偕同孕妻A外出後,乙侵入甲住處行竊,迨甲與A返家,甲欲進入屋內浴室時,躲藏在浴室門本後方之乙隨即揮拳攻擊甲,並試圖衝出浴室,甲旋與乙扭打,將乙推倒,並以左手壓制乙左側臉部,再跨至乙身上,同時以右手反向緊拉乙之衣領,直至A報案、警員到場將乙上銬後,甲始放手。乙已因呼吸衰竭而死亡。試問甲之行為如何論段?

 
\\考點分析\\
 
此題是幾年前非常有名的新聞案件,也是許多人認為是『恐龍法官』的又一則離譜的判決,但回歸考試當中,我們單純地採用文字的敘述來說,這一題不過就是非常單純的正當防衛的考題,以及判斷是否有成立過當的疑慮和對於行為人有罪責性的討論。(收錄在刑法最後一小時搶分秘技P.9)
 
\\解題論述\\
 
本題甲確實面臨了一個乙躲藏在浴室,並且揮拳攻擊的一種『現在不法侵害』的存在。而甲將與其扭打,將其推倒,並將其制伏這部分確實是沒有問題的,不但符合了正當防衛的適當性,亦符合必要性的要求,且甲也知道自己正在正當防衛,原本可以利用正當防衛將其阻卻違法,但後續『因以右手反向緊拉乙之衣領』,造成乙呼吸衰竭而死的這個部分,就無法符合『必要性』所謂的最小侵害手段,僅能成立防衛過當。但考慮到當時情況混亂、危急的狀態下,可以合理的信賴當事人在當時並沒有完整的能力不為不法之行為,而給予期待可能性減輕罪責。
 
二、甲因涉嫌持有安非它命,經警察乙逮捕留置在警察局偵訊室調查。當乙製作筆錄時,甲竟當場辱罵乙三字經,並大罵警察都是垃圾、米蟲,將桌椅踢倒,文件散落一地,且甲將製作一部份之筆錄撕毀。經數位警察壓制後始就範。請問甲之行為如何論斷?
 
\\考點分析\\
 
本題為妨礙公權力題型的討論,也是新聞事件常看到的案件類型之一,要如何定義為合法公權力行使、以及有關之物品,以及對於公務執行侮辱的型態,都會在本題列出。(收錄在刑法最後一小時搶分秘技P.37)
 
\\解題論述\\
 
目前有三種侮辱的方式來妨礙公務,分別是對於『公務員本人』、對於『職務公然侮辱』、以及『對公署公然侮辱』。此題甲屬於第一種對於公務員本身之侮辱,亦符合公然之要件,成立刑法第140條之罪。而將製作之筆錄撕毀,已經是造成合法公權力行使有關之物之毀損,若採用實務見解符合刑法第138條之行為客體。64年台上字第422號判決:『警員依規定製作之談話筆錄,即屬公務員職務上掌管之之文書,顯不堪用,對其所為,自應按刑法第138條論罪。』最後是其行為已經造成執行合法公權力之警察,在執行公務的過程中,其行為已經造成合法公務執行之妨礙,構成刑法第135條妨礙公務罪。
 
三、警察甲某日執行酒測臨檢勤務時,發現乙酒後駕車,經酒測已超過標準時,乙旋即打電話請民意代表丙到場向甲關說,丙除請托甲勿將乙移送地檢署外,乙亦拿出兩千元給甲,慰勞其辛苦,甲接受丙之請托,而未填製舉發違反道路交通管理事故通知單,逕行讓乙隨丙離去,且未將乙移送檢察官偵查。請問甲、乙、丙之行為如何論斷?
 
\\考點分析\\
 
本題算是非常基本型態的『賄賂罪』與『圖利罪』的考題,只要考生對於公務員賄賂與職務上的是否違背能夠認定清楚,以及對於民意代表的關說是否會構成貪污相關的犯罪,能夠完整的鋪陳將會拿到不錯的分數。(收錄在刑法最後一小時搶分秘技P.36 37)
 
\\解題論述\\
 
甲是典型的貪污形態的收受賄賂罪之主體,且對於自己未填製舉發違反道路交通管理事故通知單屬於違反職務上之行為,而收下乙的兩千元,具備職務上的對價關係構成刑法第122條公務員收賄罪。而濫權的部分,由於並無特地的條款,所以討論刑法第131條圖利罪。其濫用權力使乙獲得利益,因而構成本罪。乙則是刑法第122條行賄罪之主體,其行求、期約、交付都做了,即構成本罪。最後是民意代表丙關說是否構成犯罪?民意代表的『關說』並不是其職務行為的一種,因此不屬於職務上的對價關係,因此不構成犯罪,除非使用貪污治罪條例。
 
四、甲因非法持有毒品被起訴,因甲在假釋中,擔心假釋被撤銷,遂唆使妻子乙承認毒品為乙所購買。甲案開庭時,乙出庭作證,證稱在甲宅所查獲之毒品為其所有,供述後法院使命乙具結。最終返院不採納乙之證詞,仍為甲有罪判決。請問甲、乙所為是否成立犯罪?
 
\\考點分析\\
 
本題仍屬於妨礙公權力罪章之題型,而對於乙的『偽證』以及甲的『教唆偽證』,和乙的『頂替罪』和以及甲『教唆頂替』都會是本題論述的重點。(收錄在刑法最後一小時搶分秘技P.36 37)
 
 
\\解題論述\\

 

首先是偽證罪屬於身份犯又為己手犯。其行為時間點必須是於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時。而乙在法院開庭作證,且當庭具結,由於本罪事抽象危險犯,因此只要有結果的狀態出現,就推定有其法益侵害,構成本罪。而對於甲的教唆偽證,實務目前採取肯定的態度,96台上1495號判決:『認為被告受無罪推定之保障,不需舉證證明自己無罪,如被告積極教唆他人偽證,為自己有利之供述,已逾越上揭法律對被告保障範圍,因此上述行為人為偽證行為,其行為已與教唆偽證罪之構成要件該當。』,因此構成本罪。而頂替罪是指冒充而代其接受追訴處罰,且頂替罪亦為己手犯,代替真正犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人來接受刑事追訴或刑罰之執行,因此已構成本罪。而注意乙的頂替罪有第167條減輕的適用。而甲對於乙的教唆無法成立,原因如下:最高法院24年上字第4974號判例指出:『犯人自行隱蔽,在刑法上既非處罰之行為,則教唆他人頂替自己以便隱避,當然亦在不罰之列。』

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