刑法教學-「共犯特殊減輕與擬制身分」－公職考試-刑法雲端教室

好不容易學完了共犯的刑度與中止特殊情形後，應該要結束這回合了才對，沒想到刑法第31條第一項規定，又開啟了新的篇章，刑法第31條第一項：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行，教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。」為什麼說刑法第31條第一項是適用在沒有特定身分、資格、關係之人與有特定身分、資格、關係之人一起實現純正身分犯罪時，才能適用的特殊條款，由於此類之人沒法成立犯罪之正犯，因此僅能以共犯型態來實現犯罪。接下來我們用下面的題目來練習：

Q:某甲和某乙結婚過後，某甲考上公務員，某乙為貪圖更好的生活水平，便叫先生某甲收受賄賂，試問某乙該如何論處？

Ans:如果按照前述所教學，甲是公務員單然觸犯了公務員收賄罪，而某甲和某乙並非對象關係，其有教唆的行為，也有惹起某甲收賄的犯意，雙重故意也成立，成立公務員收賄罪之教唆犯，且某乙並沒有任何減輕的事由，因此用刑法第29條處罰即可。但這時候我們關心的是刑度，某甲是公務員，用公務員收賄罪去處罰他沒有問題，但刑法第29條第二項：「教唆犯依其所教唆之罪處罰之」，若是用一樣的刑度，也是七年以下，那會變成不是公務員的人與公務員的刑度一樣，是否會處罰過重，就是本條設計者所顧慮的地方。所謂「以共犯論」所要表明的是，我們不會因為某乙不是公務員就說他不能成立公務員收賄罪的教唆犯,畢竟所謂的教唆犯，就是指符合教唆要件的犯罪，至於某乙是否是公務員並不是教唆要關心的重點。但若是使用七年以下的刑度會有過重的問題，因此條紋又馬上補上「但得減輕其刑」，這就是屬於不法身分犯罪中，共犯特別減輕的一種規定。

上述都是針對「教唆犯」與「幫助犯」但今天要是遇到「共同正犯」，又會有新的問題。由於第31條第一項指稱「仍以共犯論」，遇到共同正犯會卡住，因為照立法者的思考，共同正犯是正犯，這時候有些學者會將刑法第31條第一項改口稱為「仍以正犯或共犯論」，也有學者將這種立法稱之為「擬制身分」，將法條解釋為「把共同正犯也擬制為公務員」，這樣的解釋也是導致因為通說將共同正犯歸類在正犯，在不法身分的犯罪中正犯必須要具有身分，因此才會有「擬制公務員」的說法出現。