🎥刑法教學-「正當防衛行為」－公職考試-刑法雲端教室

所謂「正當防衛」規定在刑法第23條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人防衛之行為，不罰。」「但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」所謂正當防衛是對於「壞人」的特別設定，所訂出來的阻卻違法事由，學者給他一個正式的名稱叫做「正對不正」的阻卻違法事由。由於正當防衛對於壞人有許多限定，而對比例原則的限定更多，因此本篇章會針對正當防衛的三大步驟，一一介紹如下：

一．保護利益：必須具有防衛情狀的存在

二. 比例原則：適當性、必要性、（無需考慮衡平性）

三. 主觀認知：需要對於自己防衛行為有所認知

（一）現在不法侵害：

所謂「現在」不法侵害係指已經開始，但尚未結束的不法侵害，開始指的是比著手更早的時間點，而結束指的是犯罪終了的時間點，在這一段時間之內行為人利益正被侵害的時刻，而採取正當防衛都會是合理正當。而對於正當防衛時間點有效性的時間點，在學說上有採取「有效性理論」認為當即將錯過最後或最可靠的防衛機會的時候，就可以認為侵害行為已經是現在的侵害。因此在能夠在有效的最後時間點所做的防衛行為，都會認定為現在不法侵害的「現在」。

（二）比例原則

比例原則不外乎就是，『適當性』『必要性』，但這邊要注意的是正當防衛不看『衡平性』，因為我們對於『壞人』在利益的評價上，不會將壞人的利益看在範圍內（多數說），因此在正當防衛這邊，會把『壞人』的利益貶低成毫無價值。至於剩下兩個原則，都有自己需要符合的條件，介紹如下：

1.適當性：指的是行為人『當時』所選擇的手段是有效的，也就是說如果當時可以達到手段上的目的即可。（例如：攻擊他人有效阻止侵害發生）

2.必要性：必須要採取最溫和的手段，通常所謂最溫和，是以當時的觀點除了迴避之外的最溫和的手段。但是正當防衛下，無需採取迴避的手段，也就是不必放棄而逃跑，因為對於不法侵害者不需退讓。但有個但書，當出現以下四種情形時，必要性必須把迴避當作選項，也就是必須「先迴避至不可迴避」，方可反擊。

（1)侵害者欠缺有責性：當侵害者有時候是小孩子，老人，醉漢，精神病患等等。遇到這些欠缺罪責之人，迴避仍然要優先考慮。

（2)生活上有密切信賴者：通說認為生活上密切信賴之人，基於人倫秩序的尊重以及容易迴避的性質，認為需要先迴避

（3)輕微的侵害：為了保護財產而殺人的情形，這種防衛權利的濫用，不可主張正當防衛。（例如：幼小的孩童的攻擊，而反擊殺死對方）

（4)防衛者與有責任：當整件正當防衛是由防衛者所引起的侵害，這時候我們會苛與行無人，必須要先迴避後反擊。（例如：想利用正當防衛來殺人，而刻意製造現在不法侵害的存在）這也是考試中比較不容易看出來的考點。這種因為自己而產生的侵害又稱作「無意圖的挑唆防衛」。

（三）防衛意思

正當防衛必須對於自己在正當防衛有認知，學說上又稱之為『防衛意思』。但有一種情形會發生在下面的題目：

Q:甲在自己房間擦拭自己所自製的改造手槍，但不慎誤觸板機，子彈剛好打中隱藏於牆角，正在舉槍瞄準甲射殺的乙，導致乙不治身亡。甲可否主張正當防衛？

在上面的題目中，甲看起來好像符合正當防衛的要件，但他對於自己在做正當防衛的情形，並沒有認知，學說上對於這種欠缺防衛意思的正當防衛取了一個『偶然防衛』的名字，因此對於防衛情狀沒有認知的正當防衛，仍然不能給他主張而阻卻違法。