公職考試-刑法雲端教室

介紹完「法規內」的阻卻違法事由後，

接下來就是介紹沒有規定在法條之中的「超法規阻卻違法」。

顧名思義就是沒有立法的這些標準，但仍然肯定其利益衡量結果，因而

給予阻卻違法，接下來會分別敘述如下： 

（一）被害人承諾：在被害人承諾當中，我們肯定被害者的『自我決定權』，所謂自我決定權，白話文就是被害者自己決定的事會優先於其他的法益，因此只要在被害者的承諾範圍內，都可以讓行為人阻卻違法，但在說明這項阻卻違法前，想先大家釐清一個觀念，何謂「承諾」與「同意」的層次有何不同？在這邊先對於這兩個常見的誤解，說明如下：

1. 「承諾」＝>它主要是用在於「阻卻違法性」。只要被害人放棄保護的意思屬於阻卻違法的層次，則這種放棄之法益意思，稱之為『阻卻違法之承諾』。ex:例如傷害罪（刑法277)
2. 「同意」＝>它主要是用在「阻卻構成要件」。只被害人放棄法益保護之意思屬於構成要件的層次，而促使構成要件不該當，稱之為『阻卻構成要件之同意』。ex:加工自殺罪(刑法275),加工重傷罪（刑法282)

接下來將歸納其保護的利益如下：

保護利益：承諾必須是要被害人有承諾的能力，且為事前真摯的承諾。（重點是必須出於自由意思且具有處分權，若沒有則承諾不算數）

比例原則：必須遵守承諾的範圍，且不可違反「善良風俗」，且不能針對所謂的「生命法益」與「重大身體法益」。

主觀認知：行為人主觀上對於構成被害人承諾之事實有所認識。

＊在論述時，要注意去審查每一個要件，並且去討論是否有非出於真摯的情形，若是行為人未得到被害人之承諾，或是真摯的承諾，又或是事後的被害人承諾，仍無法改變其行為已成罪的事實。

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