公職考試-刑法雲端教室

所謂的阻卻違法，簡單說就是行為人做了一個違法的行為

但卻有一個「理由」可以推翻該違法的構成要件該當，而能夠推翻的理由稱之為「阻卻違法事由」。

所以要把一個違法行為去推翻，一定是因為行為人在構成「違法行為之時」，同時間也保護了另一個「利益」，

那麼這種為了保護更高的利益而犧牲比較低的利益是刑法上可以容許的，這一類的說法我們稱之為「優越利益說」。

所以當寫題目的時候，我們一定要先把『保護的利益』找出來，再去討論兩者之間的比例原則，

最後是行為人也必須對於自己的阻卻違法狀態有所認知。

因此三個步驟整理在下面：

1.必須知道有保護利益的存在（客觀）

2.對於所做的行為要去討論比例原則

3.行為人對於阻卻違法的狀態必須有所認知（主觀）

但知道上述步驟就有辦法解決所有的問題嗎？

相信在每一個案例當中所保護的利益與做的行為都有些許不同

因此必須更細分來區分這三個步驟的內容，

也因此通說將阻卻違法事由區分8個種類，

區分為「法定阻卻違法事由」與「超法定阻卻違法事由」區分如下：

法定阻卻違法事由

1.刑法第21條依法令行為：「依法令之行為，不罰。依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」

2.刑法第22條業務正當行為：「業務上之正當行為，不罰。」

3.刑法第23條正當防衛：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」

4.刑法第24條緊急避難者：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」

超法定阻卻違法事由

5.被害人承諾

6.推測承諾

7.教師懲戒權

8.義務衝突

上述這8個阻卻違法，大家有發現其中有四個是有法條所規定，另外四個是沒有的（非法定），

因此這邊大略做初步的分類，有法條訂定的我們稱之為『法規阻卻違法事由』，

而另外四個由於我國採用實質違法理論，學說認為阻卻違法事由的型態可以自行補充，

這另外補充的這四種，稱之為『超法規阻卻違法事由』。

接下來的幾篇將會分別介紹這八種不同之處。

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