公職考試-刑法雲端教室

刑法第21條規定：「依法令之行為，不罰。」

「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」

阻卻違法中，我們第一個介紹的就是『依法令之行為』，白話文就是，如果你的行為是有法令依據的話我們不處罰。

而就上一篇文章所提到的，所有的阻卻違法都是一種優越利益的展現。因此當我們在做具體討論時，

必須具體地找到是基於什麼樣的「法令行為」讓我們肯定其阻卻違法事由。

接下來我們會依照阻卻違法的基礎三步驟，去探討每一個行為的步驟：

ㄧ.現行犯逮捕

依照刑事訴訟法第88條規定：「現行犯人人皆可逮捕之。」如果考試只單單引出法條，

這樣的論述會有點不足，你可以將阻卻違法的三個步驟列在底下：

  1.保護利益：公共利益的維護以及緊急情形的權利保障。

  2.比例原則：符合刑事訴訟法第89、90、92條等規定。

  3.主觀認知：主觀上對於在做「現行犯逮捕」有認知。

二.自助行為

民法第151條規定：「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束，押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關協助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。」

  1.保護利益：為了保障自己的權益，但以不及受法院或其他有關機關協助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。

  2.比例原則：只有自由或財產的侵害才可以通過比例原則。（民法152)

  3.主觀認知：主觀上對於自己在做保護權利及侵害他人的（自由＆財產）有認知。

三.父母懲戒權和親權行使

民法第1084:『父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務」

民法第1085:『父母得於必要範圍內懲戒其子女』

  1.保護利益：保護未成年人格成長的利益。

  2.比例原則：適當性，必要性，衡平性。

  3.主觀認知：行為人必須對於自己在保護未成年人的權利或懲戒有認知。

四.醫療行為

醫療法第60條：『醫院，診所遇有危急病人，應先予以適當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。』

醫療法第63條：同時又說明了醫療行為必須有同意書的存在，也就是不管是本人或是親屬或關係人的同意才可使用這條。

  1.保護利益： 緊急情況病患的利益。

  2.比例原則：適當性，必要性，患者同意。（醫療法63)

  3.主觀認知：主觀上必須對於自己在處置醫療行為有認知。

五.依所屬上級公務員命令之職務行為

刑法第21條第二項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」

  1.保護利益：行為人具有公務員身份，且為了保障行政體系而有上級公務員具有發布命令的權限

  2.比例原則：該命令之內容隸屬上下級公務員職權範圍內即符合比例原則

  3.主觀認知：行為人基於行使職務之意思，且非明知明令違法。

＊關於命令上是否違法區分為「形式上違法」與「實質上違法」如下：

（1)形式上違法：直接推定下級公務員明知，因此不可阻卻違法。

（2)實質上違法：區分「明知」與「非明知」：

      A:明知：明明知道違法卻未向上級報告仍無法阻卻違法。

      B:非明知：已經報告或是非明知違法者，仍可阻卻違法。

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