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容許構成要件錯誤」實在是太法律文字,我們用一個白話一點的方式稱「誤想系列」,所謂誤想就是行為人對於自己有阻卻違法事由存在性搞錯,也就是客觀上根本沒有可以阻卻違法的事由,但行為人卻以為自己可以主張「阻卻違法」。若是以常見的正當防衛來說,也就是行為人以為自己此時此刻可以主張正當防衛的行為,但實際上根本沒有「現在不法侵害的存在」,因此這種誤認了事實的防衛,我們就統稱容許構成要件錯誤。

而針對誤想系列,其實並不只有針對正當防衛,而是先前所學到的8個阻卻違法都有誤想系列的適用,至於考試中要如何處理這一類的考題,說明如下:
 
還記得前面故意篇時,我們學到判斷行為人是否為故意之時,若當行為人並沒有故意才會判定為「過失」,但當誤想系列產生之時,由於行為人的誤認情狀,而導致犯罪構成要件發生時,到底要如何判定行為人是故意,亦或是過失?這邊我們採用德派的學說理論,建立出一套理論來說服法官將行為人可以判的輕一些,而針對此類的學說看法很多,這邊只幫考生列出常用的三種寫法,可以直接讓大家套用練習:
行為人對於是否有不法侵害有誤認,屬於容許構成要件錯誤之情形,學說上稱之為誤想防衛,早期認為誤想防衛屬於不法意識的問題,但現今通說多採取限制罪責理論,將容許構成要件錯誤視為事實面之錯誤,但對於此解決方式學說仍有下列爭議:
  • 二階層理論:行為人對於現在不法侵害之不存在認識錯誤,即屬於容許構成要件事實之不存在認識不清,由於主觀不法包含對阻卻違法事由之認知,直接阻卻行為人的主觀不法。
  • 一般限制罪責理論:由於構成要件與阻卻違法事由本質上相同,都是在確認行為是否具備不法,因此,容許構成要件錯誤之類型,應類推構成要件錯誤來處理,阻卻構成要件故意,僅為過失。
  • 限制法律效果罪責理論:利用故意罪責來解決無法阻卻故意的難題。由於故意罪責乃在罪責中的故意,須認識到整個不法的事實,某甲對不法認識不清,故欠缺故意罪責,僅有過失罪責。因此即便具備構成要件故意,仍使用過失犯的法律效果。

大部分會建議大家採用『限制法律效果理論』,雖成立故意犯罪,但僅負「過失的罪責。會採用這個見解,最主要會考慮到共犯的題型,若是採前兩個,共犯就沒有出場的空間(因為過失不討論共犯),這個差異同學們可以注意一下。


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