刑法第21條規定:「依法令之行為,不罰。」
「依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。」
阻卻違法中,我們第一個介紹的就是『依法令之行為』,白話文就是,如果你的行為是有法令依據的話我們不處罰。
而就上一篇文章所提到的,所有的阻卻違法都是一種優越利益的展現。因此當我們在做具體討論時,
必須具體地找到是基於什麼樣的「法令行為」讓我們肯定其阻卻違法事由。
接下來我們會依照阻卻違法的基礎三步驟,去探討每一個行為的步驟:
ㄧ.現行犯逮捕
依照刑事訴訟法第88條規定:「現行犯人人皆可逮捕之。」如果考試只單單引出法條,
這樣的論述會有點不足,你可以將阻卻違法的三個步驟列在底下:
1.保護利益:公共利益的維護以及緊急情形的權利保障。
2.比例原則:符合刑事訴訟法第89、90、92條等規定。
3.主觀認知:主觀上對於在做「現行犯逮捕」有認知。
二.自助行為
民法第151條規定:「為保護自己權利,對於他人之自由或財產施以拘束,押收或毀損者,不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關協助,並非於其時為之,則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。」
1.保護利益:為了保障自己的權益,但以不及受法院或其他有關機關協助,並非於其時為之,則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限。
2.比例原則:只有自由或財產的侵害才可以通過比例原則。(民法152)
3.主觀認知:主觀上對於自己在做保護權利及侵害他人的(自由&財產)有認知。
三.父母懲戒權和親權行使
民法第1084:『父母對於未成年子女,有保護及教養之權利義務」
民法第1085:『父母得於必要範圍內懲戒其子女』
1.保護利益:保護未成年人格成長的利益。
2.比例原則:適當性,必要性,衡平性。
3.主觀認知:行為人必須對於自己在保護未成年人的權利或懲戒有認知。
四.醫療行為
醫療法第60條:『醫院,診所遇有危急病人,應先予以適當之急救,並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施,不得無故拖延。』
醫療法第63條:同時又說明了醫療行為必須有同意書的存在,也就是不管是本人或是親屬或關係人的同意才可使用這條。
1.保護利益: 緊急情況病患的利益。
2.比例原則:適當性,必要性,患者同意。(醫療法63)
3.主觀認知:主觀上必須對於自己在處置醫療行為有認知。
五.依所屬上級公務員命令之職務行為
刑法第21條第二項:「依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。」
1.保護利益:行為人具有公務員身份,且為了保障行政體系而有上級公務員具有發布命令的權限
2.比例原則:該命令之內容隸屬上下級公務員職權範圍內即符合比例原則
3.主觀認知:行為人基於行使職務之意思,且非明知明令違法。
*關於命令上是否違法區分為「形式上違法」與「實質上違法」如下:
(1)形式上違法:直接推定下級公務員明知,因此不可阻卻違法。
(2)實質上違法:區分「明知」與「非明知」:
A:明知:明明知道違法卻未向上級報告仍無法阻卻違法。
B:非明知:已經報告或是非明知違法者,仍可阻卻違法。
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